De makelaar en aansprakelijkheid: Een onrechtmatige taxatie als je er 40 % naast zit?

Een makelaar dient zijn taak uit te oefenen met de nodige zorgvuldigheid. Het is de zorgvuldigheid waar ik al eerder over blogde (lees hier de blogs: blog 1 en blog 2). Wanneer een makelaar een taxatie uitvoert, dan dient hij bij deze taxatie dus diezelfde zorgvuldigheid in acht te nemen.

Het is die zorgvuldigheid waar een hypotheekverstrekker aan twijfelde toen bleek dat een taxatie van een makelaar, op basis waarvan de hypotheek was verstrekt (in 2006), bijna 40 % afweek van de in 2009 gerealiseerde koopprijs bij onderhandse verkoop. De hypotheekverstrekker “schoot” er voor circa EUR 70.000,- bij in (lees hier de uitspraak).

De hypotheekverstrekker vorderde zijn verlies als schade van de makelaar stellende dat de makelaar zijn taak niet zorgvuldig had uitgevoerd, met een beroep op het verschil van de in 2006 getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en de waarde in 2009.

De rechtbank en het gerechtshof maken hier echter korte metten mee. Zij nuanceren althans hoe je naar een dergelijke casus moet kijken.

Het hof overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of een taxateur onrechtmatig heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of hij bij de uitvoering van de hem verstrekte opdracht de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Daarbij komt het naar de mening van het hof niet (enkel) aan op de mate waarin de getaxeerde waarde van de woning afwijkt van de werkelijke waarde, maar ook op de vraag of de taxateur bij de totstandkoming van het taxatierapport en de door hem gehanteerde uitgangspunten de hiervoor bedoelde zorgvuldigheid heeft betracht.

De hypotheekverstrekker had ermee volstaan om een in 2009 opgesteld taxatierapport en een in 2009 gerealiseerde onderhandse verkoopopbrengst te gebruiken als maatstaf voor de werkelijke waarde van de woning in 2006.

Een door een erkend taxateur opgesteld rapport (van de zijde van de hypotheekverstrekker) van de waarde van de woning in 2006 ontbrak. Juist nu de omstandigheden op de woningmarkt sedert 2008/2009 drastisch zijn gewijzigd – van stijgende prijzen naar dalende prijzen – zegt een taxatie uit begin 2009 naar de mening van het hof weinig over de werkelijke waarde in 2006 en een in een onderhandse verkoop gerealiseerde prijs nog minder.

De hypotheekverstrekker had zijn stelling dus veel beter moeten motiveren.

Ook omdat de makelaar heel gemotiveerd kon aangeven hoe hij in 2006 tot zijn taxatie was gekomen.

En zo ziet u maar weer, ik blijft het zeggen, een zorgvuldige dossieropbouw is en blijft zeer belangrijk.

Een zijstapje: u kunt zich (deels) exonereren voor dit soort schades. Daar zal ik binnenkort een blog over schrijven. Mochten daar reeds nu vragen over zijn, laat het mij gerust weten.

M2 Advocaten

Meer interesse in blogs over De Makelaar en het recht? Lees hier nog enkele blogs: Blog – De Makelaar: bode of gevolmachtigde? en Blog – De Makelaar: het ontbreken van een schriftelijke bemiddelingsovereenkomst.

De makelaar: Welke verplichtingen heeft hij eigenlijk?

De verplichtingen die voortvloeien uit de bemiddelingsovereenkomst

Altijd handig, opsommingen/ezelsbruggetjes. Zo is ook een rijtje te maken over de verplichtingen die voor de makelaar voortvloeien uit de bemiddelingsovereenkomst.

De verplichtingen[1]:

1. De zorgplicht;

De makelaar is gehouden als goed opdrachtnemer te handelen.

Toetsingskader: Heeft de makelaar gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan? Zie mijn eerdere blog: de-makelaar-beroepsfouten-en-de-zorgplicht.

2. De verplichting om aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen;

Er moet in beginsel gevolg worden gegeven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen. Het niet opvolgen van aanwijzingen kan tot de conclusie leiden dat de makelaar niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

3. De informatieplicht;

De makelaar moet de opdrachtgever regelmatig op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem direct in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de opdrachtgever daarvan onkundig is.

Hoe ver de informatieplicht precies reikt moet van geval tot geval worden bekeken. De informatieplicht is in ieder geval niet per definitie beperkt tot het verstrekken van alleen gevraagde informatie. Het kan zo zijn dat van de makelaar wordt verwacht dat hij de opdrachtgever bijzonder actief van informatie voorziet.

4. De verantwoordingsplicht;

De makelaar dient zich te verantwoorden aan de opdrachtgever over het hoe en waarom van het (niet) voltooien van zijn opdracht. Dit houdt onder meer in dat een dossier moet worden bijgehouden. Deze dossierplicht gaat zo ver dat de partijen die bij de overeenkomst betrokken zijn recht hebben op inzage in het dossier van de makelaar. De makelaar is zelfs verplicht om actief inzage in het dossier te verschaffen.

In hoeverre het afleggen van verantwoording verschuldigd is, is mede afhankelijk van de verhouding tussen partijen. Het maakt een verschil of partijen voor het eerst met elkaar werken of dat zij dagelijks met elkaar werken.

5. De rekenplicht;

Als de makelaar in het kader van de opdracht gelden heeft ontvangen of uitgegeven dan moet ook ten aanzien daarvan verantwoording kunnen worden afgelegd.

6. De verplichting om aan de opdrachtgever af te dragen wat de makelaar vanwege de opdracht onder zich heeft;

Stukken die zich onder de makelaar bevinden in verband met de opdracht dienen aan de opdrachtgever te worden afgestaan (in beginsel) na voltooiing van de opdracht. Een interessante discussie die in dit verband kan bestaan is of een makelaar een beroep kan doen op zijn retentierecht indien de rekening, ondanks de voltooiing van de opdracht, nog niet is betaald of dat er voor moet worden gevreesd dat de rekening niet zal worden betaald.

7. De verplichting om de opdracht (in beginsel) zelf uit te voeren;

De opdrachtgever heeft vaak vertrouwen in een bepaald persoon en verstrekt uitdrukkelijk aan die persoon de opdracht. In de praktijk blijkt echter dat een opdracht minder vaak dan gedacht (volledig) wordt uitgevoerd door de persoon aan wie de opdracht is verstrekt.

Om te voorkomen dat over dit punt een probleem met de opdrachtgever ontstaat is het het beste om de hierover gemaakte afspraken uitdrukkelijk vast te leggen in de overeenkomst die met de opdrachtgever wordt gesloten.

8. De verplichting om belangenverstrengeling te voorkomen.

Verstrengeling van belangen moet in principe worden voorkomen. Een makelaar kan zelfs schadeplichtig zijn bij “het dienen van twee heren”.

In een volgende blog zal ik aan de hand van recente jurisprudentie een nadere invulling geven aan de afzonderlijke verplichtingen. Ik zal daarbij met name nader ingaan op de verplichting om verstrengeling van belangen te voorkomen. Hier is namelijk nog het nodige over te vertellen.

Zijn er reeds nu vragen, we horen het graag.

Michel Visser (visser@m2advocaten.nl)



[1] In beginsel, tenzij rechtsgeldig uitgesloten.

De Makelaar: Beroepsfouten en de zorgplicht

Als een verhuurder een makelaar inschakelt om een huurder[1] te vinden, dan dient de makelaar zich bij de uitvoering van zijn opdracht aan een zorgplicht te houden.

Dit betekent concreet dat de makelaar zich dient te gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (artikel 7:401 BW).

Hoe deze norm precies moet worden ingevuld is te herleiden uit de jurisprudentie.

Een goed voorbeeld van hoe ver de zorgplicht reikt is te vinden in een uitspraak die onlangs, op 9 april jl., werd gewezen door het Hof Leeuwarden (Uitspraak).

Casus

De eigenaar van een woonboerderij had de opdracht aan een makelaar verstrekt om de woonboerderij te verhuren. De makelaar heeft daarop iemand geïntroduceerd als belangstellende voor de woonboerderij (hierna: de huurder). De huurder was op dat moment verbonden aan Connecting Human, welke onderneming ex-tbs’ers begeleid. De huurder wilde de boerderij huren om deze met zijn gezin te gaan bewonen. De makelaar heeft daartoe een concept huurovereenkomst opgesteld. In het concept van de huurovereenkomst staat als huurder vermeld: de huurder, optredend namens Connecting Human[2].

Daags daarop heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en de huurder. Tijdens dit gesprek heeft de eigenaar – die bekend was met de activiteiten van de huurder – gevraagd naar de bedoeling van de huurder met de woonboerderij. De eigenaar  wilde namelijk voorkomen dat ex-tbs patïenten in de woning zouden komen. De huurder heeft toen uitdrukkelijk verklaard dat het zijn bedoeling was om de woning met zijn gezin te gaan bewonen.  Enige tijd na ondertekening van de huurovereenkomst bleek het gehuurde echter toch te worden gebruikt ten behoeve van de begeleiding van ex-tbs patiënten.

Omdat de huur niet werd betaald en vanwege het met de huurovereenkomst gestelde strijdige gebruik is de eigenaar tegen de huurder een kort geding gestart waardoor uiteindelijk de ontruiming van het gehuurde is bewerkstelligd. Lastigheid in deze procedure lijkt te zijn geweest dat Human Connecting zich op het standpunt stelde dat er geen sprake was van gebruik van het gehuurde in strijd met de huurovereenkomst. Het gehuurde was immers aan Human Connecting verhuurd, zo was de stelling van de huurder en Connecting Human.

Een ander relevant detail in deze zaak was dat – voordat de huurovereenkomst was getekend – de makelaar de sleutels van het gehuurde aan de huurder had afgegeven, alhoewel op dat moment nog geen waarborgsom was overgemaakt. De desbetreffende waarborgsom is ook later niet meer door de huurder betaald.

Waarom is deze uitspraak van belang?

De eigenaar stelde zich op het standpunt dat de makelaar een beroepsfout had gemaakt. De makelaar zou niet aan zijn zorgplicht hebben voldaan.

De eigenaar voerde daartoe het volgende aan:

1. De makelaar heeft een fout gemaakt door in de huurovereenkomst de zinsnede “de huurder, optredend namens Connecting Human” op te nemen;

2. De makelaar had niet voor de ondertekening van de huurovereenkomst en voor de storting van de waarborgsom de sleutels aan de huurder mogen afgeven.

Het Hof oordeelde als volgt:

ad 1)

De makelaar heeft, door eigenmachtig en in strijd met de bedoeling van partijen de huurovereenkomst te stellen op naam van “de huurder optredend namens Connecting Human” het risico geschapen, welk risico zich ook heeft verwezenlijkt, dat – in strijd met de uitdrukkelijke wens van de eigenaar – Connecting Human de woning in gebruik zou nemen en dat de huurder – met een beroep op de letter van het contract – het standpunt zou innemen dat Connecting Human huurder was. Hiermee heeft de makelaar jegens de eigenaar zijn zorgplicht geschonden. Dit geldt temeer nu tijdens de eerdergenoemde bespreking tussen partijen en de huurder door de eigenaar expliciet is aangegeven dat hij geen ex-tbs’ers in de woning wilde maar alleen de huurder met zijn gezin, zodat het op de weg van de makelaar als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar had gelegen om voor een op dit punt sluitend geformuleerd huurcontract zorg te dragen.

De enkele bepaling in de huurovereenkomst dat het gehuurde uitsluitend bestemd was om te worden gebruikt als woonruimte was daarvoor niet voldoende. De woning werd immers gebruikt als woning, echter niet door de huurder met zijn gezin maar (via Connecting Human) door ex-tbs’ers.

ad 2)

De makelaar is ook hiermee tekortgeschoten in de naleving van de jegens de eigenaar bestaande zorgplicht, omdat een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar zich er eerst van zou hebben vergewist dat de waarborgsom en de maandhuur zijn voldaan alvorens de sleutels van het gehuurde ter beschikking te stellen.

Schadevergoeding

Ontruimingskosten

Gelet op het voorgaande komt de vraag aan de orde of en zo ja, in  hoeverre de makelaar aansprakelijk is voor de door de eigenaar geleden schade.

Er zijn meerdere schadeposten die door de eigenaar worden opgevoerd. Ik raad aan de uitspraak daarvoor te lezen. Een belangrijke schadepost die in ieder geval wordt toegewezen is die ten aanzien van de kosten ontstaan vanwege de kort geding procedure ad EUR 13.500,-, waarvan meer dan EUR 11.000,- aan advocaatkosten.

Het Hof was van oordeel dat deze kosten toewijsbaar zijn omdat de huurder en Connecting Human zich – als gevolg van de beroepsfout van de makelaar – op het standpunt konden stellen dat, gelet op de tekst van de van de huurovereenkomst opgemaakte akte, Connecting Human als huurder diende te worden aangemerkt.

De waarborgsom

Het voorgaande geldt ook voor de waarborgsom. Als de makelaar aan zijn zorgplicht had voldaan, dan zou deze schade niet zijn ontstaan en daarom komt ook deze schade voor vergoeding in aanmerking.

Conclusie

De hiervoor behandelde uitspraak maakt duidelijk dat een makelaar meer moet doen dan het enkele aandragen van een huurder. Zo dient hij zich er bij het opstellen van een huurovereenkomst ervan te vergewissen dat hij een juridisch juist stuk aflevert. Daarbij dient de makelaar prudent om te gaan met het verstrekken van sleutels voordat het tot een ondertekening van de huurovereenkomst is gekomen en (voor zover dat wel het geval is) voordat volledig is voldaan aan de voorwaarden voor het verstrekken van die sleutels. Dit geldt temeer nu de sleuteloverdracht in beginsel een kritisch moment in het leven roept.

Vragen over het voorgaande of meer informatie gewenst? We horen het graag.

Michel Visser (visser@m2advocaten.nl)



[1] Het kan vanzelfsprekend ook (bijvoorbeeld) een opdracht tot koop of verkoop zijn. Verhuur dient slechts als voorbeeld.

[2] En ook in de later getekende huurovereenkomst.

De Makelaar: Geen schriftelijke bemiddelingsovereenkomst, heb ik een probleem?

Nee, dat hoeft niet.

Aan de totstandkoming van een bemiddelingsovereenkomst zijn namelijk geen voorwaarden verbonden, deze is dus vormvrij. Ook het niet maken van afspraken over de hoogte van de vergoeding van de bemiddeling staat niet in de weg aan het ontstaan van een bemiddelingsovereenkomst.

Je zult het, indien er niets op schrift staat, wel moeten hebben van de feitelijke omstandigheden die alsnog tot de conclusie leiden dat er van een bemiddelingsovereenkomst sprake is.

Dit blijkt in de praktijk een vaak niet goed begrepen punt te zijn.

Vaak wordt nog in gerechtelijke procedures gesteld dat – omdat er nu eenmaal geen schriftelijke overeenkomst ligt (sec) – er dus geen loon verschuldigd is.

Dat is echter niet zo. Zie onder meer een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (Uitspraak).

Casus

A exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de werving en selectie van personeel in sales en marketing[1]. S drijft een onderneming die zich bezighoudt met het samenstellen, organiseren en verkopen van reizen.

Op 3 september 2009 heeft A telefonisch contact opgenomen met S. Tijdens dit telefoongesprek heeft S medegedeeld dat zij een vacature had openstaan voor de functie van ‘Adwords specialist’.

In december 2009 heeft A het C.V. van dhr. B aan S gezonden in verband met voornoemde openstaande vacature. Vervolgens heeft A een afspraak geregeld tussen S en B. Vervolgens heeft het gesprek plaatsgevonden. S heeft B voor de functie afgewezen. Hij is vervolgens door bemiddeling van A in dienst getreden bij een ander bedrijf.

In de loop van 2010 heeft S op diverse websites een vacature geplaatst voor de functie van ‘Online marketeer’. B heeft hierop – zonder tussenkomst van A – gereageerd. Op 20 september 2010 is B in de functie van ‘Online marketeer’ in dienst getreden bij S. A heeft vervolgens aanspraak gemaakt op een bemiddelingsvergoeding omdat er uiteindelijk een arbeidsovereenkomst tussen S en B tot stand was gekomen en haar bemiddelingsopdracht dus was vervuld. S verweerde zich onder meer met de stelling dat er geen bemiddelingsovereenkomst was, omdat deze niet op schrift stond.

De rechtbank achtte voor haar oordeel de volgende omstandigheden van belang:

1. A heeft B bij S als kandidaat voorgesteld;
2. A heeft een gesprek geregeld tussen B en S;
3. Dit gesprek heeft ook plaatsgevonden.

De rechter overweegt dat ongeacht of S opdracht heeft gegeven tot voornoemde (bemiddelings)activiteiten, S heeft gehandeld alsof een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen was ontstaan.

Het verweer van S dat de bemiddelingsactiviteiten van A geheel vrijblijvend waren ging naar de mening van de rechter niet op, omdat het aandragen van kandidaten, gevolgd door het regelen van een gesprek tussen de kandidaat en S, welke gesprek ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, de kern van de bemiddelingsovereenkomst betrof. S had daaruit moeten begrijpen dat zij niet geheel vrijblijvend gebruik kon maken van de diensten van A.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst is ontstaan.

De opvolgende vraag is dan natuurlijk nog of en wanneer in een situatie als de onderhavige (maar ook meer in het algemeen) loon verschuldigd is. Ik kom daar in een volgende blog uitgebreid op terug. Trouwens, in de casus die ik hiervoor behandelde werd geen loon toegewezen.

Reeds vragen over het voorgaande, ik hoor het graag.

Michel Visser (visser@m2advocaten.nl)



[1] Het had echter ook een makelaarskantoor kunnen zijn, dit voor de relevantie van deze uitspraak voor de blog.

De makelaar: bode of gevolmachtigde?

In de praktijk komt het vaak voor dat een makelaar nauw betrokken is bij de totstandkoming van een koop- of huurovereenkomst. Maar in hoeverre kan een makelaar zijn opdrachtgever binden? Als een makelaar aangeeft dat zijn opdrachtgever akkoord is, is de overeenkomst dan gesloten?

In het algemeen geldt als uitgangspunt dat degene die als gevolmachtigde een rechtshandeling verricht moet instaan voor het bestaan en de omvang van die volmacht, tenzij de andere partij moet begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt.

Als de andere partij erop mocht vertrouwen dat een volmacht bestond terwijl dat niet zo was, dan moet de ‘pseudo-gevolmachtigde’ aan die partij het positief contractbelang vergoeden. Met andere woorden, de andere partij moet in de situatie/vermogenspositie worden gebracht die hij zou hebben gehad als er wel een toereikende volmacht was geweest.

Hoe zit dit nu met een makelaar?

Heeft deze een volmacht om bijvoorbeeld een koop te sluiten? Mag de andere partij erop mag vertrouwen dat de makelaar een dergelijke volmacht heeft?

Nee, is het antwoord op beide vragen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad houdt enkel de opdracht tot het bemiddelen bij het tot stand komen van een koopovereenkomst door een makelaar geen volmacht in om de achterman (lees: de opdrachtgever) bindend te vertegenwoordigen. Ook wordt daarmee door die achterman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet opgewekt.

Een makelaar treedt in beginsel op als bode van zijn opdrachtgever.

Daarnaast brengt het hiervoor omschreven uitgangspunt met zich dat ook de makelaar zich er op kan beroepen dat de andere partij moest weten dat de makelaar geen volmacht heeft en dus geen rechtsgeldige toezeggingen namens zijn opdrachtgever kan doen.

Maar:

Wanneer een makelaar, hoewel niet bevoegd de opdrachtgever te vertegenwoordigen, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat hij als gevolmachtigde van de opdrachtgever heeft gehandeld, is hij schadeplichtig (artikel 3:70 BW[1]).

De andere partij dient daarvoor dan echter wel voldoende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan hij heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.

De enkele omstandigheid dat een makelaar, die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt in beginsel niet mee dat de andere partij daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt.

Ook onlangs kwamen soortgelijke vragen als hiervoor weer aan de orde[2]. Het betrof dit keer een horecamakelaar die onderhandelingen voerde ten aanzien van de verkoop van een horecabedrijf.

De makelaar voerde in het kader van de uitoefening van zijn taak de volgende handelingen uit:

– de makelaar voerde “namens” de café-uitbater de vele onderhandelingen met de andere partij; Hij gaf aan dat hij de verkoop van het café regelde;
– de makelaar verstrekte een concept-koopovereenkomst aan de andere partij;
– de makelaar onderhield de contacten met onder meer de boekhouder van de café-uitbater;
– de makelaar deed aan de andere partij het aanbod om te helpen bij het overdragen van de vergunningen;
– de makelaar nam met de andere partij de inventaris door.

Deze omstandigheden achtte het Hof werkzaamheden die alle gekwalificeerd kunnen worden als de gebruikelijke werkzaamheden van een horecamakelaar. Deze type werkzaamheden leidden naar het oordeel van het Hof dan ook niet tot de slotsom dat de makelaar zich jegens de andere partij als een gevolmachtigde presenteerde.

Interessant in deze uitspraak is nog dat het Hof overweegt dat ook indien de makelaar tegen de kopende partij zou hebben gezegd dat de deal rond was, ook uit die mededeling nog niet kan worden afgeleid dat de makelaar zich heeft opgesteld als een gevolmachtigde van de verkopende partij.

Uit deze uitspraak blijkt dus nogmaals dat een makelaar niet snel als een gevolmachtigde van zijn opdrachtgever wordt gezien.

Als er vragen zijn over het voorgaande, we horen het graag.

M2 Advocaten

 


[1] Artikel 3:70 BW: “Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.”

[2] http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BY9443