Het retentierecht van de aannemer

Het retentierecht, een effectief middel wanneer je niet wordt betaald of dreigt niet te worden betaald. Een korte uitleg.

Het is inmiddels een bekend gezicht, hekken om een bouwplaats met grote borden met de tekst:
hier oefent …. haar retentierecht uit”. Oftewel, weer een aannemer die niet betaald is.

Wat is het retentierecht eigenlijk?

In het kort gezegd, de bevoegdheid van een schuldeiser om een zaak onder zich te houden, een zaak die toebehoort aan de schuldenaar, zolang de vordering van de schuldeiser niet is voldaan.

Denk niet alleen aan de aannemer die niet is betaald, maar ook aan bijvoorbeeld een verhuurder die nog iets van zijn huurder te vorderen heeft. Ik verhaalde hierover al eerder in een blog.

Vereisten

Wat zijn de vereisten om een rechtgeldig beroep te kunnen doen op het retentierecht? Dat zijn er drie:

(1) er moet (in beginsel) sprake zijn van een opeisbare vordering;

(2) er moet voldoende samenhang zijn tussen de opeisbare vordering en de verplichting van de retentor (lees: de schuldeiser) om de zaak weer in de macht van de schuldenaar te brengen;

(3) de retentor dient de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen.

In de praktijk zie je dat het retentierecht vaak in de aannemerij wordt ingezet als pressiemiddel. Met name in deze tijden dat betalingtermijnen fors worden overschreden zie je dat een aannemer naar alle middelen grijpt om zijn rechten zeker te stellen/betaling te verkrijgen.

Maar soms gaat het mis:

Een juridisch mooi voorbeeld is een uitspraak van de rechtbank Overijssel.

Een aannemer had in opdracht van een bouwbedrijf een fundering aangelegd. De factuur werd maar niet betaald. Omdat de factuur niet werd voldaan had de aannemer besloten zijn retentierecht te gaan uitoefenen ten aanzien van enkele zaken op de bouwplaats door de bouwplaats af te zetten met hekken, met daarop de tekst: “hier oefent …haar retentierecht uit”.

Daarbij maakte de aannemer echter een fout. De aannemer had het werk namelijk reeds aan de opdrachtgever opgeleverd en de bouwplaats verlaten. Pas toen de betaling van de factuur uitbleef kwam de aannemer op het idee om terug naar de bouwplaats te gaan om (alsnog) het retentierecht uit te oefenen.

Waarom is het vertrek van de aannemer relevant?

Zoals ik hiervoor reeds aangaf dient de retentor de feitelijke macht over de zaak uit te oefenen. Na de oplevering en het vertrek van de bouwplaats was daarmee niet langer aan dit vereiste voldaan. Het ging dus mis ten aanzien van het vereiste als genoemd onder sub 3.

Het oordeel van de rechter

De voorzieningenrechter is er kort over:

Eén van de vereisten om rechtsgeldig retentierecht te kunnen uitoefenen is, dat de retentor de feitelijke macht over de zaak dient uit te oefenen. In het onderhavige geschil is het weliswaar zo, dat [gedaagde] hekken rond de bouwplaats van [P] heeft geplaatst en aan die hekken borden heeft bevestigd waarop werd meegedeeld dat retentierecht wordt uitgeoefend maar dat heeft zij op 10 april 2013 gedaan, maar de bouwplaats was al eerder door haar verlaten.

Ter zitting is immers door de curator gesteld – en met foto’s onderbouwd – dat de bouwplaats al op 28 maart 2013 was opgeleverd, ontruimd en verlaten. (…) Van het uitoefenen van de feitelijke macht over de bouwplaats van [P] was dan ook geen sprake (meer) en [gedaagde] kon vanaf 28 maart 2013 geen rechtsgeldig retentierecht meer uitoefenen.

Dus: geen rechtgeldig beroep op het retentierecht door de aannemer. De aannemer moest de bouwplaats op straffe van een forse dwangsom verlaten. Al met al zeer sneu voor de aannemer.

Zorgplicht

Let op, met het uitoefenen van het retentierecht trek je ook een zorgplicht naar je toe ten aanzien van de zaak waarvoor een beroep op het retentierecht wordt gedaan.

De retentor moet namelijk zorgdragen voor de zaak ‘op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen’.

De kosten die door de retentor worden gemaakt voor het betrachten van de zorg leveren overigens een vordering op jegens de schuldenaar waarvoor het retentierecht ook weer kan worden ingeroepen.

Tip voor de (onder)aannemer en de opdrachtgever:

Houd de vinger aan de pols voor wat betreft de betaling van openstaande facturen zodat je tijdig ziet of het nodig is om je retentierecht uit te oefenen. Na de oplevering ben je in principe te laat.

Is een beroep op het retentierecht te laat, dan zijn er overigens nog genoeg andere mogelijkheden om je recht te halen. Het leggen van beslag ten laste van de opdrachtgever is daar een goed voorbeeld van.

Voor de goede lezer is de tip natuurlijk evengoed van toepassing op de opdrachtgever die een dergelijke kwestie aan de hand heeft of krijgt.

Meer weten over het retentierecht, het leggen van beslag of incasso?

M2 Advocaten

Verjaring beroep op vernietiging afwijkend beding, wanneer?

Artikel 3:52 BW zegt dat de verjaring gaat lopen vanaf het moment dat het de partij die daartoe de bevoegdheid had ‘ten dienste was komen te staan’. Wanneer is dat?

Laten we bij het begin beginnen.

Ten aanzien van winkelruimte/middenstandbedrijfsruimte geldt ingevolge artikel 7:291 BW dat contractuele afwijking van de artikelen 7:290 e.v. BW niet is toegestaan, behoudens goedkeuring van de kantonrechter[1].

Is er sprake van een contractuele afwijking zonder goedkeuring, dan is die bepaling vatbaar voor vernietiging.

Dit beroep op vernietiging kan echter niet tot het einde der dagen. Het beroep op vernietiging is namelijk ingevolge artikel 3:52 BW aan verjaring onderhevig. Dit artikel luidt:

“Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren: (..)
d. (..): drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene die deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan.”

Maar wat wordt nu bedoeld met de term ”ten dienste komen te staan”?

Daar is het nodige over geschreven. Enige lijn is te herkennen in een uitspraak die de Hoge Raad laatst wees.

Kort de casus.

Een (rechtsvoorganger van de) huurder en een verhuurder waren (indertijd) overeengekomen dat gedurende een bepaalde periode een tussentijdse huurprijsaanpassing niet was toegestaan. De huurovereenkomst liep van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2009. Na verlenging werd de huurovereenkomst wederom voor 10 jaar voortgezet. Het beding voorzag er in dat niet eerder dan per 31 december 2019 een huurprijsaanpassing kon plaatshebben.

Dit contractuele beding is een voor de huurder nadelig afwijkend beding, want in strijd met artikel 7:303 BW voor het geval de huurder eerder een aanpassing van de huurprijs wenst.

Het beding kwam voor vernietiging in aanmerking, nu een goedkeuring van de kantonrechter ontbrak.

Huurder wenste een huurverlaging, maar na onderhandelingen te hebben gevoerd met verhuurder bleek dat daarover geen overeenstemming kon worden bereikt. Huurder zag zich daarom genoodzaakt om een beroep op vernietiging van de desbetreffende bepaling te doen.

Verhuurder stelde zich echter op het standpunt dat huurder te laat was. Naar de mening van verhuurder was het recht van huurder om een beroep op de vernietiging te doen verjaard. De kantonrechter en het hof verwierpen dit verweer van verhuurder. Zij achtten het beroep tijdig.

Het hof overwoog in dit verband dat – naar analogie van enkele bepalingen uit het arbeidsrecht –  huurder de bevoegdheid tot vernietiging eerst ten dienste was komen te staan op het moment dat verhuurder een beroep op het afwijkende beding deed. De termijn van 3 jaar zou pas vanaf dat moment zijn gaan lopen en huurder zou dan ruim op tijd zijn.

In deze uitleg kan de Hoge Raad zich echter niet vinden. De Hoge Raad overweegt:

“Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de vernietigingsgrond van art. 7:291 lid 1 op één lijn heeft gesteld met de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW [redactie Michel Visser: dit zijn de arbeidsrechtelijke bepalingen waar ik in het voorgaande op wees] betrekking hebben, voor zover die bepalen dat de verjaringstermijn in die gevallen eerst een aanvang neemt wanneer een beroep op de vernietigbare bedingen is gedaan. (..). Voor categorische toepassing van die specifieke invulling op andere vernietigingsgronden in andere rechtsverhoudingen bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van een wettelijke voorziening daaromtrent kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.” 

De Hoge Raad overweegt voorts:

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen.

Naar de mening van de Hoge Raad zal (dus) eerst moeten worden bezien wat het tijdstip was dat de huurder de vernietigingsbevoegheid daadwerkelijk kon uitoefenen. Dit tijdstip kan naar de mening van de Hoge Raad dus eerder zijn gelegen – en dat is wat deze uitspraak onder meer interessant maakt – dan het moment dat de verhuurder een beroep deed op het afwijkend beding. De verjaring gaat dan dus eerder lopen. De zaak wordt terugverwezen naar het hof.

Oftewel: Hier is het laatste woord nog niet over gezegd en wij houden u op de hoogte.

M2 Advocaten

 


[1] Behoudens artikel 7:307 BW. Afwijking is niet toegestaan.